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問：著作權(quán)法意義上的作品的定義是什么？

答主：作品是著作權(quán)法最核心、最基本的概念。著作權(quán)法第三條用列舉的方式呈現(xiàn)了作品的概念，“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等作品”，并列舉了9個(gè)類型的作品。著作權(quán)法實(shí)施條例第二條中對(duì)作品的定義是“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。”并對(duì)各類作品的含義做了進(jìn)一步說明。如何理解作品，如何判斷原告主張的是否構(gòu)成作品，我們就是從這個(gè)定義出發(fā)判斷。在《指南》中，明確了如何判斷是否構(gòu)成作品的4個(gè)方面，第一，是否屬于在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)范圍內(nèi)自然人的創(chuàng)作，其中“自然人的創(chuàng)作”是法和條例中沒有提到的；第二，具有獨(dú)創(chuàng)性，第三，要有一定的表現(xiàn)形式，第四，可復(fù)制。

問：《指南》中為什么特別強(qiáng)調(diào)作品應(yīng)該是“自然人的創(chuàng)作”？除了人還有誰可能創(chuàng)作“作品”？

答主：作品是創(chuàng)作產(chǎn)生的，是人的智力成果，創(chuàng)作的過程就是把我們內(nèi)心的思想和情感，借助一定的符號(hào)外在化表現(xiàn)出來，這是一個(gè)非常復(fù)雜的心理和實(shí)踐活動(dòng)，只能靠人的思維實(shí)現(xiàn)，也就是說創(chuàng)作只能是自然人來完成的。也有人說“不是有法人作品嗎？”我們這里強(qiáng)調(diào)的是創(chuàng)作的事實(shí)行為，法人作品是擬制法人作為作者，其作品本身也是自然人創(chuàng)作完成的。

在美國(guó)有一個(gè)野生動(dòng)物協(xié)會(huì)以一只冠獼猴的名義起訴攝影師侵犯小猴自拍照片著作權(quán)的案例，今年四月美國(guó)第九巡回法院法官做出的裁判認(rèn)為“這只猴子，乃至所有的動(dòng)物，由于它們不是人類，因此根據(jù)把版權(quán)案規(guī)定缺乏法定地位”，從訴訟主體資格角度沒有支持訴訟請(qǐng)求。那這只猴子自拍的照片到底是不是著作權(quán)法保護(hù)的作品？我覺得不是，因?yàn)樗皇亲匀蝗说膭?chuàng)作。

此外，近年來人工智能的發(fā)展越來越迅猛，人工智能可以寫詩、作曲、寫新聞，甚至人工智能寫的小說在日本還通過了某文學(xué)獎(jiǎng)的初審，這確實(shí)對(duì)著作權(quán)法提出了挑戰(zhàn)。根據(jù)《指南》作品應(yīng)該是“自然人的創(chuàng)作”的要求，顯然把機(jī)器人創(chuàng)作的表達(dá)排除在了著作權(quán)法保護(hù)的作品范圍之外。因?yàn)榈浆F(xiàn)在為止，人工智能的發(fā)展只是在應(yīng)用人的智能，并沒有產(chǎn)生人的思維活動(dòng)，沒有把自己的思想情感外在化的過程，所以目前階段，人工智能創(chuàng)作出的所謂“作品”，還很難受到著作權(quán)法的保護(hù)，但將來會(huì)不會(huì)有變化，就要看技術(shù)的發(fā)展。

問：那強(qiáng)調(diào)文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域的作用是什么呢？

答主：之前很多人在談到作品這個(gè)概念時(shí)，不太重視領(lǐng)域的問題，但領(lǐng)域的限定恰恰是非常重要的。第一，它排除了三個(gè)領(lǐng)域之外的智力成果，人類的智力成果是很多的，比如專利、商標(biāo)、地理標(biāo)志等，但都不是著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象，“文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域”的限定實(shí)際上劃分了著作權(quán)和工業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。第二，它排除了沒有體現(xiàn)文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)之美的表達(dá)形式。比如，在中國(guó)體育報(bào)業(yè)總社訴有關(guān)機(jī)構(gòu)侵犯其對(duì)第九套廣播體操動(dòng)作設(shè)計(jì)編排和其他權(quán)利一案中，法院判決認(rèn)為“廣播體操不展現(xiàn)文學(xué)藝術(shù)之美，亦不展現(xiàn)科學(xué)之美，故不屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力成果。廣播體操本質(zhì)上屬于一種健身方法、步驟或程序，而方法、步驟和程序均屬于著作權(quán)法不保護(hù)的思想觀念范疇。廣播體操不屬于著作權(quán)意義上的作品，不受著作權(quán)發(fā)保護(hù)。”

問：如何判斷表達(dá)是否具有獨(dú)創(chuàng)性？ 

答主：獨(dú)創(chuàng)性是作品的核心概念，沒有獨(dú)創(chuàng)性就不能構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的作品。但是著作權(quán)法和實(shí)施條例都沒有明確獨(dú)創(chuàng)性的定義，有時(shí)法院也會(huì)有不同的認(rèn)識(shí)。不過《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第十五條可以作為理解獨(dú)創(chuàng)性概念的佐證，“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達(dá)系獨(dú)立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者各自享有獨(dú)立著作權(quán)。”也就是說獨(dú)創(chuàng)性包含兩個(gè)方面，獨(dú)和創(chuàng)，“獨(dú)”就是獨(dú)立完成,“創(chuàng)”就是具有創(chuàng)作性。《指南》根據(jù)司法解釋，對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性如何判斷，規(guī)定了兩個(gè)因素：1、是否由作者獨(dú)立創(chuàng)作完成；2、對(duì)表達(dá)的安排是否體現(xiàn)了作者的選擇、判斷。同時(shí)，認(rèn)定表達(dá)是否具備獨(dú)創(chuàng)性與其價(jià)值無關(guān)。

理解獨(dú)創(chuàng)性有這么幾個(gè)要點(diǎn)：第一，指的是“表達(dá)”的獨(dú)創(chuàng)性，著作權(quán)法保護(hù)的是“思想的表達(dá)”，而不是“表達(dá)的思想”，比如抽象的節(jié)目模式就很難得到著作權(quán)法的保護(hù)。第二，獨(dú)立創(chuàng)作完成，不是剽竊別人的，如果兩個(gè)不同的人分別獨(dú)立創(chuàng)作，恰好創(chuàng)作出的作品完全相同，每個(gè)人都有獨(dú)創(chuàng)性，享有著作權(quán)。今年有兩名美國(guó)攝影師就在幾乎同一時(shí)間、同一地點(diǎn)拍攝了公園海浪的照片，兩張照片極為相似，這種情況下，兩人的照片都是獨(dú)立創(chuàng)作完成的，完全是一種巧合，各自享有著作權(quán)，當(dāng)然這種情況非常少見。第三，是創(chuàng)作性，創(chuàng)作過程一定要體現(xiàn)作者的選擇、安排和個(gè)性。

問：創(chuàng)作性的標(biāo)準(zhǔn)似乎很難把握，需要有多高的創(chuàng)作性才能成為“作品”？

答主：這確實(shí)是一個(gè)經(jīng)常被討論到的問題。存在這么幾種情況，一是付出一點(diǎn)勞動(dòng)就有創(chuàng)造性的“額頭出汗”原則，現(xiàn)在已經(jīng)基本被拋棄了；二是德國(guó)等歐洲大陸國(guó)家對(duì)創(chuàng)作性有較高的要求；三是折中的觀點(diǎn)，也就是有一定的或者基本的創(chuàng)作性就可以?！吨改稀愤x擇的第三種觀點(diǎn)，沒有明確說創(chuàng)作性應(yīng)該達(dá)到一定的高度，不過從一些條款可以推論出來，比如《指南》2.4條“簡(jiǎn)單的常見圖形、字母、短語等一般不作為作品給與保護(hù)。”反過來也就是說還是要有一定的創(chuàng)作高度，才能構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的作品，但要說到具體的標(biāo)準(zhǔn)，可能還是要在個(gè)案中去談。